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La neutralité du net au sein de l’Union européenne

Cet article a été écrit en tenant compte de l’actualité récente et intègre dans son analyse les nouvelles dispositions législatives votées par le Parlement européen du 27 octobre sur la base des informations les plus récentes publiées dans la presse. Une éventuelle actualisation de cet article sera réalisée dans le cas où la lecture du texte législatif l’exige. Nous remercions le lecteur pour sa compréhension compte tenu de l’évolution très récente intervenue dans ce dossier.

Techniquement, chacun le sait, l’Internet constitue ni plus ni moins qu’un ensemble de réseaux interconnectés permettant la transmission et l’acheminement de signaux véhiculant ce qu’on appelle des contenus. En soi, cet ensemble est par définition neutre, en ce sens que les opérateurs exploitant ces réseaux procèdent à l’acheminement des signaux et ne s’intéressent en principe pas aux informations en tant que telles qui transitent par leurs infrastructures. Fonctionnant comme une sorte de vaste système de plomberie à l’échelle mondiale, le « réseau des réseaux » ne se soucie guère de savoir si ce qui circule dans ses canalisations est de l’eau, du gaz, ou de l’air… Cependant, avec le temps, il est apparu que cette neutralité technique pouvait être compromise de différentes manières. Et la question de la neutralité du net s’est de plus en plus imposée à l’ensemble des acteurs du secteurs (opérateurs, utilisateurs, politiques, milieux associatifs, etc.) pour donner lieu à des débats passionnés (et passionnants). Ces discussions trouvent une première conclusion dans un nouveau Règlement européen qui fixe les règles applicables en vue de garantir la neutralité du net.

Position du problème et principaux enjeux

La raison principale pour laquelle ce débat est devenu d’une telle acuité ces dernières années tient pour l’essentiel au fait que de nombreux contenus véhiculés sur la toile (streaming, vidéo à la demande, services de type Skype, etc.) sont devenus au fil du temps de plus en plus gourmands en capacité de transport sur les réseaux de communications électroniques. Les paquets de données de plus en plus volumineux qui transitent sur ces réseaux contraignent les opérateurs à améliorer régulièrement la qualité de leur réseau de manière à garantir à leurs clients un accès à l’ensemble des contenus et services disponibles sur la toile. Les investissements consentis à cet effet sont importants, et la tentation peut dès lors être grande pour un opérateur de contenir l’ampleur des investissements nécessaires en optimisant l’utilisation de son infrastructure existante par des mesures de gestion du trafic, mesures qui pourraient au final avoir pour objet ou pour effet de donner en quelque sorte une priorité à certaines catégories de données sur d’autres. C’est ici que la question de la neutralité du net devient centrale : dans quelle mesure faut-il permettre aux opérateurs de réseaux de mettre en place et d’utiliser des dispositifs de gestion du trafic de données ? Comment garantir que d’éventuelles mesures de gestion du trafic ne portent atteinte à la possibilité pour les utilisateurs d’accéder, avec un même degré de confort, à l’ensemble des contenus disponibles sur la toile ?

Les enjeux impliqués par la neutralité du net présentent principalement deux aspects : un aspect « démocratique » et un aspect économique.

En termes démocratiques, le principe de neutralité du net vise pour l’essentiel à s’assurer que chaque citoyen ait un accès ouvert et égal à l’ensemble des contenus véhiculés sur le net, sans par exemple qu’une différence de traitement du transport des données ne soit effectuée sur la base notamment des orientations de type idéologique, politique, religieux, philosophique, culturel, ou autres, qui sont exprimées explicitement ou implicitement au travers de ces contenus. Il s’agit, en somme, de garantir le respect de la liberté d’expression sur la toile.

L’enjeu économique de la neutralité du net consiste lui à s’interroger sur la légitimité d’une gestion du trafic de données basée sur des considérations économiques ou commerciales. On pense ici à des mesures comme l’octroi d’une priorité au transfert de certaines données en échange d’une rétribution à charge du fournisseur de services à l’origine du flux de données en question. On peut également songer à des mesures qui permettraient à un opérateur d’évincer la concurrence en donnant cette fois la priorité au transfert de données liées à des contenus qui lui sont propres, ou qui émanent d’une de ses filiales.

Les deux aspects de la problématique se recoupent parfois. Il se pourrait par exemple, et ça s’est vu dans la pratique, qu’un opérateur de réseau accentue par ses pratiques tarifaires la position dominante d’un fournisseur de services au détriment de fournisseurs alternatifs de taille plus modeste et/ou fonctionnant selon d’autres critères et principes. Si le plan tarifaire d’un opérateur mobile comprend par exemple la gratuité des échanges de données sur la plateforme Facebook, cela peut fermer la porte à (ou en tout cas, cela peut rendre plus difficile ou plus coûteux) l’utilisation de plateformes de réseaux sociaux alternatives, qui pourraient le cas échéant s’avérer plus respectueuses du respect de la confidentialité des données à caractère personnel de leurs utilisateurs, ou poursuivre un but non lucratif.

La présente revue a déjà consacré quelques analyses à ce dossier, témoignant d’une certaine inquiétude quant à la manière dont la neutralité du net serait garantie en Europe. Après une longue période de tergiversations et d’hésitations, la Commission européenne a finalement pris l’initiative de déposer il y a quelques années un projet de Règlement visant à définir le régime juridique applicable en la matière pour l’ensemble des Etats membres de l’Union. Ce projet a été largement débattu à l’occasion de consultations formelles et informelles, puis au sein du Parlement européen et du Conseil, pour aboutir suite au vote intervenu au Parlement européen ce 27 octobre 2015 à un texte qui sera prochainement publié au Journal Officiel de l’Union européenne. A présent que le texte final est connu, il est possible d’effectuer une analyse mieux informée du régime juridique qui sera tout prochainement d’application.

Un Internet ouvert

Le premier principe établi par le Règlement consiste en un droit d’accès à un Internet ouvert et peut être décrit, de manière générale, comme un droit pour tout utilisateur d’un service d’accès à l’Internet d’accéder à de l’information et des contenus, de diffuser de l’information et des contenus ou encore d’utiliser et fournir des applications et des services. Ce droit vise également l’utilisation du terminal de leur choix (ordinateur fixe, portable, tablette, smartphone, etc.). Cette disposition s’applique indépendamment de la localisation, de l’origine ou de la destination du service, de l’information ou du contenu concernés. En d’autres termes, nulle restriction ne peut être établie dans l’accès, par les utilisateurs d’un service d’accès à l’Internet, aux informations et aux contenus véhiculés sur la toile. Ainsi qu’il est indiqué dans les considérants du Règlement, le respect du Règlement implique pour le fournisseur d’accès à l’Internet la fourniture d’une connectivité à tous les points de terminaison de l’Internet accessibles, autrement dit à tous les sites en activité.

Ce premier principe n’est toutefois pas, cela va de soi, un principe absolu. Un important tempérament est formulé dans le Règlement pour ce qui touche aux contenus, applications et services illégaux. L’on vise essentiellement ici les contenus qui seraient en violation, par exemple, des législations pénales des Etats membres ou des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme.

Le droit d’accès à un Internet ouvert se voit renforcé dans sa formulation par une disposition du Règlement qui interdit, même en cas d’accord de l’utilisateur, toute disposition contractuelle contenant des conditions commerciales ou techniques, par exemple en termes de prix, de volumes ou de débit, qui aurait pour objet ou pour effet de limiter l’exercice du droit d’accès à un Internet ouvert. Pas question, par exemple, pour un fournisseur de service d’accès à l’Internet de proposer une formule tarifaire moins onéreuse mais qui n’offrirait qu’un accès limité aux contenus disponibles sur la toile. L’ouverture de l’Internet est ainsi protégée contre toute velléité d’un fournisseur d’accès de restreindre, fût-ce en contrepartie de conditions contractuelles plus avantageuses, la liberté d’accès de son client.

Un Internet neutre

Le Règlement consacre un second principe touchant plus spécifiquement, même si le législateur européen a préféré éviter le mot, à la notion de neutralité proprement dite. Il est formulé comme une obligation pesant sur tout fournisseur d’accès à l’Internet de traiter tout trafic de manière égale, sans discrimination, restriction ou interférence, et cela quels que soient l’émetteur et le récepteur du contenu transmis, le contenu concerné, les applications et services utilisés, ainsi que l’équipement terminal utilisé (ceci sauf l’exception mentionnée plus haut concernant le respect des lois).

Ce principe que nous dirons donc volontiers de neutralité connaît deux exceptions qu’il faut à présent examiner de manière attentive si l’on veut mesurer la solidité de la net neutrality dans sa version européenne : d’une part, la possibilité pour les fournisseurs d’accès de prendre, dans certains cas et à certaines conditions, des mesures de gestion du trafic et, d’autre part, la possibilité pour ces mêmes fournisseurs et pour les opérateurs de réseaux d’offrir ce que le Règlement désigne comme des services optimisés.
Tout d’abord, le Règlement permet donc aux fournisseurs d’accès à l’Internet de prendre ce qu’il appelle des mesures de gestion du trafic, à conditions que ces mesures soient raisonnables. Les considérants précisent que l’on vise ici exclusivement des mesures contribuant à une utilisation plus efficace des ressources du réseau et à une optimisation de la qualité de transmission sur ce réseau. Autrement dit, ce qui est visé ici c’est la possibilité pour le fournisseur d’accès d’effectuer des opérations de gestion de trafic permettant de répondre aux besoins spécifiques de certains contenus ou services de façon à assurer le bon fonctionnement technique du service d’accès.

Le Règlement précise que, pour être considérées comme raisonnables, les mesures en question doivent être proportionnelles, transparentes, et non discriminatoires. En outre ― et ceci est crucial ―, elles ne peuvent être basées sur des considérations commerciales mais doivent se fonder sur des exigences objectives spécifiques en termes de qualité de service ou sur des exigences spécifiques liées à la fourniture de certaines catégories de trafic. Le texte ajoute que ces mesures ne peuvent consister en un monitoring du trafic en fonction du contenu proprement dit, et qu’elles ne peuvent non plus être maintenues en vigueur plus longtemps que nécessaire.

A côté de ce premier type de mesures de gestion du trafic, le Règlement prévoit également la possibilité pour les fournisseurs d’accès à l’Internet d’effectuer des opérations de gestion du trafic allant plus loin que les mesures raisonnables dont nous venons de parler. De quoi s’agit-il ? Sont visées ici des mesures pouvant avoir pour effet par exemple le blocage, le ralentissement, l’altération, la restriction du trafic ou encore la discrimination dans la gestion du trafic. La liberté d’intervention du fournisseur d’accès dans ce cadre est à première vue beaucoup plus large que dans le contexte des mesures dites raisonnables. Mais pour pouvoir adopter et exécuter ce type de mesures, le fournisseur d’accès devra pouvoir démontrer, par une justification circonstanciée, que ces mesures sont nécessaires en vue, soit de garantir le respect des lois (essentiellement pénales, comme indiqué plus haut), soit de garantir l’intégrité et la sécurité des réseaux, services et équipements terminaux, soit de prévenir la survenance d’une congestion du réseau ou réduire les effets d’une congestion exceptionnelle du réseau. En outre, ici également, les mesures adoptées ne pourront pas être maintenues plus longtemps que nécessaire.

Comme on le voit, il s’agit ici aussi d’assurer le bon fonctionnement technique de la circulation des contenus, applications et services. Les considérants rappellent d’ailleurs à cet égard explicitement que cette possibilité pour les fournisseurs d’accès de prendre des mesures de gestion du trafic allant au-delà des mesures raisonnables constitue une exception juridique et qu’à ce titre la disposition prévoyant cette possibilité doit être interprétée de manière stricte. Pas question d’en élargir le champ à d’autres cas que ceux qui sont énumérés par le Règlement.

Les services optimisés

Reste à examiner la question des services optimisés. De quoi s’agit-il ? Le législateur européen a pris en compte la demande formulée par les fournisseurs de contenu, d’applications ou de services de pouvoir offrir des services autres que l’accès à l’Internet pour lesquels certains niveaux de qualité particuliers sont requis. Sont visés, par exemple, certains services spécifiques fournis dans le cadre d’applications machine-to-machine, ou encore l’IPTV. Il s’agit de services qui de par leur nature sont susceptibles de nécessiter des mesures de gestion du trafic spécifiques. Mais la fourniture de ce type de services « annexes » ne va pas sans le respect de conditions strictement définies par le Règlement.

Une première condition posée pour la prestation de ces services optimisés est de pouvoir démontrer la nécessité de ces services pour rencontrer un niveau de qualité spécifiquement requis. A nouveau, le fournisseur d’accès à l’Internet désireux de procéder à la fourniture de ce type de services se voit ainsi imposer une obligation de justification de la nécessité de procéder à la fourniture de ces services en vue d’atteindre un niveau de qualité objectivement et spécifiquement requis par le contenu, l’application ou le service lié.

Une seconde condition est prévue par le Règlement : la fourniture de ce type de service n’est permise que si la capacité du réseau est suffisante pour permettre d’offrir ces services sans que cette prestation n’impacte négativement la disponibilité et la qualité générale du service d’accès à l’Internet pour l’utilisateur du service concerné. On soulignera qu’une version antérieure du projet de Règlement prévoyait que la qualité générale de l’accès devait être garantie pour les autres utilisateurs que le bénéficiaire du service (et donc pas pour l’utilisateur concerné par la fourniture d’un service optimisé). Concrètement, cela signifiait que le fait pour un client d’utiliser un service optimisé pouvait avoir un impact sur la qualité générale de son propre accès à l’Internet, pour autant que la qualité générale dont bénéficient les autres utilisateurs ne soit pas altérée. Il est heureux que le texte final ait garanti la qualité générale de l’accès pour tout utilisateur d’un service optimisé.

A cela s’ajoute une obligation pour les fournisseurs d’accès à l’Internet d’informer de manière proactive leurs clients quant à la manière dont sont appliquées le cas échéant d’éventuelles mesures de gestion du trafic, sur d’éventuelles limitations du débit ou d’autres éléments liés à la qualité du service, ainsi que sur la manière dont certains services auxquels un client a souscrit pourraient avoir un impact sur le service d’accès à l’Internet souscrit par ce même client. Les fournisseurs doivent également mettre en place un mécanisme efficace de traitement des plaintes formulées par les utilisateurs.

Le rôle des régulateurs

Afin de veiller au respect des principes d’accès ouvert et de neutralité, ainsi qu’au respect des conditions liées aux exceptions à ces principes, le Règlement confie aux autorités réglementaires nationales d’importantes missions et prérogatives (en Belgique, et sous réserve d’aspects institutionnels spécifiques liés à la structure fédérale du pays, c’est principalement l’Institut belge des services postaux et des télécommunications qui est chargé de contrôler l’application des règles en matière de neutralité du net).

Ainsi, l’IBPT est chargé de procéder à une surveillance étroite du respect du Règlement, et se voit enjoint de promouvoir la disponibilité continue d’un accès ouvert à l’Internet. Les moyens mis à la disposition du régulateur sont importants : il peut imposer à un opérateur de communications électroniques ainsi qu’à tout fournisseur d’accès à l’Internet des caractéristiques techniques, des exigences minimales de qualité de service, ainsi que toute autre mesure nécessaire et appropriée (ici l’obligation de motivation reposera évidemment sur le régulateur) en vue d’exécuter correctement sa mission de surveillance. De plus, le régulateur se voit imposer la publication d’un rapport annuel sur son monitoring.

L’IBPT pourra obtenir de tout fournisseur d’accès l’ensemble des informations nécessaires à l’exécution de sa mission de surveillance. Le Règlement prévoit également que les Etats membres fixent des peines dissuasives pour toute violation de ses dispositions.

En guise de conclusion

De tout ce qui vient d’être exposé sommairement se dégagent un certain nombre d’éléments de satisfaction et quelques points qui appellent à la vigilance.

Les motifs de satisfaction, ne nous en cachons pas, sont assez nombreux. Contrairement à ce que contenaient des versions antérieures du projet de Règlement, le compromis final contient des formulations sans ambiguïtés quant à l’importance et au contenu normatif des principes d’ouverture et de la neutralité du net. Et à l’inverse de ce que l’on pouvait parfois craindre, les exceptions et tempéraments apportés à ces deux principes, notamment à la demande de certains acteurs du secteur, semblent suffisamment bien circonscrits pour éviter toute dérive ou toute utilisation abusive de la part d’acteurs peu scrupuleux. De cela, on ne peut que se réjouir.

Le principal élément de vigilance porte sans aucun doute sur l’importance du rôle joué par le régulateur dans le mécanisme mis en place par le Règlement. Ainsi que l’a récemment rappelé l’ORECE (l’organe européen qui réunit les différents régulateurs de l’Union), on constate à ce stade peu de plaintes de la part des utilisateurs en matière de neutralité du net. Et c’est bien normal pour un principe qui, certes, présente une importance capitale en termes démocratiques et sociétaux, mais dont la mise en œuvre concrète se traduit par des mesures sur lesquelles les utilisateurs ont ― c’est le moins que l’on puisse dire ― peu de visibilité. Comment, en effet, constater en tant que simple utilisateur que son fournisseur d’accès procède à des opérations de gestion du trafic contraires au Règlement ? La concrétisation de la neutralité du net passera donc par une implication toute particulière des régulateurs nationaux dans cette problématique. Les milieux associatifs auront également leur pierre à mettre à l’édifice par leur rôle d’observateurs et de lanceurs d’alertes, même s’ils ne disposent pas toujours des moyens techniques et juridiques de recueillir les informations adéquates pour les transmettre aux instances compétentes. Il conviendra en tout cas de lire attentivement le premier rapport annuel de l’IBPT sur le monitoring de la neutralité du net, qui témoignera de la manière dont la neutralité du net est assurée et contrôlée sur notre territoire.

Laurent Van Hoyweghen, Premier Conseiller à l’IBPT
(l’auteur s’exprime ici à titre personnel, ses propos n’engagent en rien l’IBPT)